“先判后审”

为什么要偷卷宗？崔永元认为，卷宗失窃风波的关键是“先判后审”。其实，更确切地说，在“先判后审”之前还有“先批”！在1月2日发布的微博图片中，崔永元曝光了（如果经过核实将成为）最高法院高层直接干预审判过程的书面证据：陕北凯奇莱和陕西西勘院千亿矿产争夺案终审前，最高法院院长周强已经做出对判决的指示，还要求对案件的相关情况高度保密。周强的指示，乃是通过最高院原副院长奚晓明以批示方式，出现在不对外公开的副卷里。

在中国法院系统里“副卷”的机制有明文的法律依据。1984年最高人民法院、国家档案局颁发的《人民法院诉讼文书立卷归档办法》规定了正、副卷分别订立。1990年最高人民法院制定的《关于保守审判工作秘密的规定》指出，案件的请示、批复、领导批示、有关单位意见、合议庭笔录、审委会记录必须装订在副卷里。副卷的材料非因工作需要，又未经本院领导批准，任何单位和个人不得查阅。

1991年的《人民法院诉讼文书立卷归档办法》进一步明确了副卷的内容。2006年颁发的《人民法院执行文书立卷归档办法（试行）》规定了“上级法院及有关单位领导人对案件的批示”等不宜公开的资料。

最高人民法院2009年发布的《关于“五个严禁”的规定》及《关于违反“五个严禁”规定的处理办法》指出，违反规定泄露合议庭及审委会讨论案件的具体情况及其他审判、执行工作秘密的行为属于“泄露审判秘密”的行为，如果严重违反需要追究法律责任，甚至是刑事责任。

署名印波在《民主与法治周刊》所发表的“法院副卷制度：阶层主义的残余” 一文中指出，“由法院副卷制度的规范史观之，副卷制度原先只是出于便利审判的考虑，后逐渐演化为各种权力干预的‘遮羞布’，并进一步被神秘化处理。”

也就是说，根据法院系统的潜规则，副卷包含了大量的“领导说了算”，将来有人查的时候就可以作为保护自己的掩护。背后的思维仍然是“人治”的社会，与专业、公开、透明的法治社会理想背离。如果正如崔永元的揣测，当领导居然派人偷了属下用来自保的副卷，那意味着什么？

崔永元的观察是：“副卷保密是法院规定，可以理解为一些材料不方便让更多人看到。但它的前提一定是依法合规，如果是因为纪录了权力私通 官场勾兑 黑手操纵 布局设套 而保密，那就是窝藏犯罪证据的问题了。那样的副卷一定要防止被偷防止丢，因为将来写起诉书用得上的。”

“司法独立”之争

最高人民法院官方微博@最高人民法院在2017年1月15日发布了题为《亮剑西方“司法独立”有法可依》的文章，解释为何要坚决抵制西方“司法独立”的错误思潮影响：

“2017年1月14 日，最高人民法院党组书记、院长周强在北京谈及全国各级法院做好意识形态工作必须掌握的几项内容：要坚决抵制西方‘宪政民主’、‘三权分立’、‘司法独立’等错误思潮影响，旗帜鲜明，敢于亮剑，坚决同否定中国共产党领导、诋毁中国特色社会主义法治道路和司法制度的错误言行作斗争，决不能落入西方错误思想和司法独立的‘陷阱’，坚定不移走中国特色社会主义法治道路。”

当时再度引起了关于“司法独立”的辩论。而最高法官方微博对此的诠释是：

“中国的最高权力机关是人民代表大会，宪法第三条第三款规定：国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。

以上可见，宪法确立的中国共产党的领导地位，确立的中国特色的社会主义道路，即政权和制度，是不可动摇的宪法根本。宪法也规定了各政党应以宪法为根本的活动准则，说明党大还是法大不必进行讨论。人民代表大会既是国家最高权力机关，又是立法机关，行政机关与司法机关均由人民代表大会产生。

因此，在现有宪法框架下，行政权与司法权不可能独立于人民代表大会，行政权与司法权不可能与人民代表大会的权力同等高低、并驾齐驱。

但是美国的司法权，与立法权、行政权分立行使，无分高低，甚至‘最高法院在美国人生活中处于核心地位’，这与我国的宪法规定的司法机关地位必须在人民代表大会之下，是完全不同的，这便是中国法治与美国的‘宪政民主’、‘三权分立’、‘司法独立’制度的相异的根源。……

宪法第一百二十六条、第一百三十一条分别规定了人民法院和人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。可见，西方的‘司法独立’与我国宪法规定的独立审判权、独立检察权，有重合的内容，即司法权不受非法干预！”

姑且不论这样的诠释是否代表了在中国体制下有“合法的对司法权干预”的情况？我们先考虑如何实践司法权不受“非法干预”：如果最高法院有内贼，而且可能涉及高层领导，那么应该由谁来调查？美国司法独立的精神就是为了防范“监守自盗”。

《人民网》在2017年1月18日发文指出“司法判决不能成‘白条’（论政）”，认为“政府成‘老赖’，裁判变‘白条’。近年来类似的问题并非孤例，无论是2010年陕西省国土资源厅以内部会议的方式否定生效的司法判决，还是去年陕西华阴市政府始终对送达的败诉判决置之不理，无不暴露出某些行政机关‘以言代法’‘以权压法’的恶习，无不直指行政诉讼‘执行难’这一沉疴痼疾。”

到底谁有如此能耐可令最高人民法院的判决成为“白条”？这难道是崔永元这次出击的真正目的？但这样的以权力干预司法判决及执行，是不是已经成为中国社会里的“瞎子吃汤圆——心中有数”？这是不是代表了系统性的问题？最高人民法院必须给人民一个说法，因为在许多人心中，这些已经不是“怪现象”，而恐怕是日常生活中随手可拈的“正常现象”。

去年一年来由于国内经济下行，各种险象环生。不少朋友找我（一个居住海外的前法律人），希望通过媒体的力量，揭发他们所受的冤屈。开始的时候我觉得很惊讶，为什么这些受过高等教育，有资产、有人脉的人，不选择法律途径或是找国内的媒体揭发呢？

我发现，不少人对国内的司法体系和媒体公正缺乏信心，他们告诉我，国内的当地媒体经常在发声之前已经被当地的势力所打压。

很多人认为，中国强调的法院独立审判，并非真正的司法独立，法院的审判仍会受到外部和内部权力的左右。当审判机制不改变，以“法治”之名行“人治”之实，副卷便成为权力的载体。

在美国，如果政府机构对案例有看法，可通过“法庭之友”（拉丁文 amicus curiae）的方式提出意见，目的是通过提供信息、专业知识协助法院判决，而法院自行决定是否参考法庭之友的看法。但是最重要的是，“法庭之友”不应该以行政干预的形式出现，更不应该具有“权力运作”的目的，提出意见的过程必须透明。

美国的法院文件虽然在特定情况下因当事人有不同程度的密封，但是并不是为了掩藏政治干预。密封法院记录的要求因司法管辖区，甚至民事和刑事案件而异。保护信息的目的包括青少年犯罪身份保密、证人保护、商业机密、国家机密等种种考虑。通常记录密封可以定义为从公众视野中删除与法院案件有关的记录，但是一般情况下记录不会完全消失，在有限的情况下仍可能进行审查。在大多数情况下，需要法院命令在密封后开封记录。记录密封的公共政策是为了在这两者之间取得平衡：当事人及相关人的信息被披露所带来的负担，对应保存可能对国家或其他公民有益的记录的权利。

纽约州立大学布法罗分校的“公民自由与透明”实践所负责人乔纳森•缅思写道：“法律承认获得司法程序和记录的公共权利。近40年前，最高法院认为，美国宪法第一修正案（新闻自由）保障公众有充分的宪法权利参加刑事诉讼。几十年以来，几乎每个联邦上诉法院都扩大了参加民事案件程序的权利，并且更重要的是，延伸了与此类诉讼有关的文件。因此，寻求密封法庭记录的一方承担了证明密封理由的法律负担，才能克服公众的知情权。”

正如中国国际政法研究院院长陈中华的评论，“中央纪委和国家监委，对崔永元举报不能无动于衷，应当尽快介入查处，绝不能让最高人民法院自己查自己，对贪赃枉法的法官必须严惩不贷，让人民群众在每一个案件中感受到公平正义。”

我认为更重要的是，依法治国除了要有立法体系，更需要有司法机构和独立媒体之间的互相制衡。没有独立的司法机构和媒体发言权，无异于把所谓“法治”建立在两条瘸了的腿儿上。我们要思索：为什么类似这样的一个事件，居然不能通过正规的举报方式，不能够通过媒体深度报道、事实证据分析，而要通过类似娱乐新闻“爆料”的方式？

在中美贸易进行谈判之际，新的《外商投资法》草案已经出台，而中国最高法院已经在1月1日正式设立了知识产权法庭。在中国法庭的公信度受到重大考验之时，司法执行力度将是重中之重。我们不希望再听到美国媒体对于中方姿态的形容词：忽悠、拖延、说一套做一套。

中国未来改革开放的方向，必须要朝依法治国而深耕。对于中国“依法治国”的目标，立法只是其中一个关键，司法独立和媒体监督的力量更重要。没有可以让人预期、公正靠谱的司法系统，就没有友善的营商环境可言，也没有可持续性的创新创业动力。

至于司法是否应该独立，我认为不让黄鼠狼去看管鸡圈，这是洪荒以来所有文明的常识，大可不必假“国情”之名而反之。

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