来源：香港01

作者：邓峰

许多人应该还记得2018年中国内地一部大火的现实主义题材电影《我不是药神》。该影片讲述了一名老板从印度走私、代购用于治疗白血病的平价仿制药故事，打动了许多人，在一定程度上推动了中国政府解决病人买不起、买不到进口抗癌药问题。

最近，内地一起现实版“药神”案一审宣判，当事人定罪却免于刑事处罚。据悉，当事人名为胡阿弟（网名“铁马冰河”），他的小女儿自小确诊“结节性硬化症”，主要表现为“癫痫、智力障碍”，需终身服药控制，否则一旦发病，严重时会危及生命。但治疗药物喜保宁未在内地上市售卖，他找到海外代购，慢慢建立代购渠道。

2019年他与几个癫痫患儿家长在北京的医院相识，然后牵头建立微信群，为患儿家庭代购氯巴占、喜保宁、雷帕霉素。这三种药物在内地均无售卖资格，其中氯巴占还是内地管制的二类精神药品，具有毒品和临牀药品的双重属性。两年期间，胡阿弟从海外代购上述三种药物共123.86万（人民币，下同，约24万新元），其中向他人销售50.41万人民币，销售氯巴占获利3.1万余元人民币。

2021年7月，他被河南中牟县警方控制，2022年3月中牟县法院开庭审理。开庭前，100多位患儿家长联名递交求情书，希望判胡阿弟无罪。2022年4月，胡阿弟被取保候审。今年3月31日，中牟县法院宣判胡阿弟犯非法经营罪，考虑他社会危害性较小，免予刑事处罚。与此同时，涉及胡阿弟案的三位母亲，收到中牟县检察院的法定不起诉决定书。

应该说，河南中牟县法院的一审宣判其实是在平衡司法的严肃和温度，展现了灵活性、人性化。胡阿弟案的审判长在回答记者提问时解释，一方面“胡阿弟明知涉案药品未经许可不得擅自销售，仍在自建的微信群中多次发布药品销售讯息，承诺给予推销药品的人员一定优惠，并传授代收人如何应对海关检查”，“在微信群中加价销售药品金额超过50万元”，超出了最高法院、最高检察院规定的“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为”范围，另一方面胡阿弟不涉及贩卖走私毒品，“非法经营的主观恶性较小”，“社会危害性较小”，“所获利润有限”，“出于治疗疾病的目的”，故依法定罪免刑。

对于该案，有三个地方值得进一步思考。第一，在取保候审之前，胡阿弟被羁押长达9个月之久，是否必要，是否合理，如果不必要、不合理，是否有依法补偿机制。

正如该案审判长所言，胡阿弟“案发后主动交代未销售的涉案药品所在地点，到案后如实供述所犯罪行，主动退缴违法所得，认罪悔罪，有坦白情节”，且该案“非法经营的主观恶性较小”，“社会危害性较小”，“出于治疗疾病的目的”，当事人胡阿弟应该是一位配合执法的公民，该案危害性又小，论理不应羁押这么久。

2022年，最高检察院主办的《检察日报》刊文《更好落实少捕慎诉慎押刑事司法政策》表示，危害经济社会管理秩序类的法定犯“大多主观恶性、社会危险性较小，定罪依据以客观证据为主，对口供的需求减弱，采取非羁押强制措施对办案的影响较小”，随着社会治理发展和公安机关侦查技术水平提升，“大多数刑事案件中，逮捕、羁押、起诉的必要性不再是理所当然的事情，很多案件不逮捕、不羁押也能保障诉讼，有些案件不起诉也能实现惩罚、教育、挽救的效果，以往忽视羁押合理性和起诉必要性的‘全押’‘全诉’的追诉模式，与宪法法律尊重和保障人权的精神，与国家治理现代化的要求，已经明显不相适应，需要重新审视”，“正是基于这样的客观实际与时代背景”，提出少捕慎诉慎押检察司法理念。从目前已有讯息来看，若无特殊情况，胡阿弟案应该适用少捕慎诉慎押司法理念。

第二，正如胡阿弟案辩护律师在采访中所言“虽然定罪但免于刑事处罚，不失为是一份有温度的法律文书”，中国法治建设需要更多合法而又有温度的审判。在每一起案件中展现公平正义，守护法治精神，保障人权，是中国司法应该努力的方向。

过去多年以来，中国政府反复强调依法治国，甚至为此推动司法改革，专门召开中央全会研究依法治国，不可谓不重视。但现实中仍然有不少民众对于内地法治建设缺乏信心。其中，一个非常直接的原因是一些地方政府执法过程中缺乏法治精神，甚至有法不依、违法不究，以及一些具体案件中未能有效保护宪法规定的人权。

比如，疫情期间一些地方出现的“恶意返乡”、“种地道歉”、“铁丝锁门”、“给储户赋红码”等事件。一些地方漠视民营企业正当权益，对企业乱检查、乱收费、乱罚款、乱摊派，“新官不理旧事”，拒不履行与企业依法签订的合同。再如，胡阿弟案辩护律师提到他“在实践中遇到了很多案例，将精神药品和麻醉药品的生产、经营、销售等行为草率地定为毒品犯罪的情况，这类扩大打击面的现象”，同样值得关注。法治的生命力在于执行，让人民群众或民营企业家从每一起具体案件中感受到公平正义和法治精神，是当下内地法治建设的关键所在。

第三，胡阿弟案反映了内地缺乏治疗罕见病药物等问题。对于一些较严重的疾病，如果内地缺乏较好疗效的替代药，而海外有较好疗效的药物又不能及时引进，那么代购、走私，必然是人之常情。这也是为何哪怕胡阿弟向他人售卖海外代购药物存在盈利空间，但依然有100多位患儿家长联名为他求情。毕竟，人都有危急情况下自救、自助的天然权益。对于政府来说，若想从根本上化解内地替代药疗效不足与违法购买海外有效药品的两难困境，只能努力推动相关药物的研发或进口审批。

值得注意的是，胡阿弟案已经引起国家层面的重视。2022年6月29日，国家药品监督管理局发布《关于印发〈临床急需药品临时进口工作方案〉和〈氯巴占临时进口工作方案〉的通知》，开辟了一个合法渠道。这是一个积极信号。从长远来看，内地应该继续加快相关工作，让更多患者买得到、买得起有较好疗效的药物。