来源：澎湃新闻

作者：王浩岚

近日，美国政治新闻网（Politico）披露了一份疑似由最高法院萨姆埃尔·阿利托大法官（Alito）撰写的多布斯诉杰克逊妇女健康组织案（密西西比15周堕胎案）判决书草案的全文。根据该文内容和政治新闻网的相关报道，已经有包括阿利托在内的五位保守派大法官决意彻底推翻半个世纪以来一直为堕胎权提供宪法保护的罗伊诉韦德案先例，允许各州自行决定堕胎是否合法。

尽管泄露的判决书草案仅仅是阿利托2月份撰写的初稿，经过这几个月高院的内部表论和沟通后，可能会和最终的判决意见文稿有不小的出入，但该文核心的观点和论述仍大概率将作为高院的多数意见在今年6月底7月初高院会期结束前而发布，从而颠覆堕胎权在全美范围受到宪法保护这一既定事实。

最高法院做出全面推翻罗伊诉韦德案这种根深蒂固又有广泛社会影响先例的大胆决定，外界大众可能会感到非常意外和震惊，但对熟悉近些年高院大法官人员变动和近代保守主义运动诉求的细心观察者而言，罗伊诉韦德案的覆灭本就只是时间上的问题。当然，高院选择以这种方式“一击毙命”彻底剥去堕胎权的宪法性保护外衣，而不是循序渐进温水煮青蛙式的进一步限制堕胎权，还是出乎了很多人的意料。

在堕胎权相关民意近些年鲜有变化，变的只是大法官人员组成的前提下，高院这种迅猛“开倒车”的做法，变相说明了所谓司法审查权和各类宪法学流派，不过是高院九位披着袍子的政治家自我粉饰的一番说辞。换言之，对于2020年金斯堡辞世后就进入6：3保守派占绝对优势的最高法院，推翻罗伊诉韦德案很可能只是打响“战争”的第一枪。预计在未来的几年中，高院将会频繁出手将许多自沃伦法院时期定下来的宪法先例和传统推翻修改，从而大力利用司法权来推动保守主义的意识形态和政策。

高院推翻堕胎权合宪性的举动，除了其对女性权益和广泛社会层面的影响外，必然也会给美国政坛带来不小的冲击。随着中期选举的迫近，堕胎问题重回美国政治讨论的最前沿，或许会是拜登和民主党挽救选情，保住国会多数党地位的一根救命稻草。但在政治高度极化，钟摆效应仍十分明显的当下美国，即便是堕胎权这样涉及面超广又能充分煽动选民情绪和投票热情的话题，也未必会能扭转既定的政治轨迹。

最高法院判决书泄露

从披露的高院判决书内容中来看，作为铁杆保守派的阿利托，对于罗伊诉韦德案可谓是恨得咬牙切齿。阿利托表示罗伊案从一开始就犯下了“严重荒谬的错误”，因为宪法从来没有明文列举堕胎权作为受保护的权利之一，1973年的最高法院强行宣布宪法通过正当程序条款（Due Process Clause）和隐私权延申出来对堕胎权的保护，无疑是一种典型的法院立法和粗暴干涉联邦和各州民主程序的越权行为。阿利托认为高院介入堕胎权讨论，潦草地打断了各州和联邦立法机构对堕胎问题的讨论，给出了一个决定却没有了结堕胎问题的争议，反而进一步加剧了美国社会的分裂。

为了论述堕胎权并非历史上就一直存在于美国社会中并受到保护的一项权利，阿利托在98页的意见书列举了各类例子，包括1973年判决罗伊案前后各州存在的对堕胎和避孕权的限制，作为他的证据。换言之，对于阿利托来说，只有宪法明文规定，和其他在美国社会历史中根深蒂固的权利，才应该受到宪法的庇护。所以为了纠正罗伊案这一重大错误，高院应该像布朗案推翻高院判决种族隔离合宪先例一样，彻底推翻罗伊案和其后续的凯西案，把对堕胎权管控权力还给各州和民主程序。

阿利托所言，可谓是冠冕堂皇，和已故保守派大法官斯卡利亚的“原旨主义”（originalism）几乎如出一辙，认为最高法院仅是宪法和法律的解读者诠释者，并非立法者。但是如果深究阿利托的论述，不难发现他的许多理由和引用的历史，都并不能站得住脚。如果仅靠完全死抠宪法原文来划定受宪法保护的权利的话，那许多美国建国以来人们一直习以为常的权利都不应该存在。阿利托所提到的布朗案所提倡的种族平等权益，也并非宪法原文中和美国历史上长期存在、社会中根深蒂固的传统（反而种族歧视才是），但在今天没有人会去为种族隔离制度公开辩护。

同理，在阿利托参与的DC诉海勒案，联邦选举委员会诉公民联合案中，阿利托和他的前辈斯卡利亚又不避讳发明采纳个人拥枪权、政治献金权这些并没有“广泛历史社会传统”的新宪法权利。阿利托这种自相矛盾又乱用历史的行为，并不局限在保守派法官当中，自由派大法官也是一样，经常在原旨主义和“能动主义”之间反复横跳。说来说去，美国宪法的这些理论很难说属于一门严谨的科学，很多时候只不过是法官为了自己的个人政治立场和政策偏好而发明出来辩解的一系列说辞。最高法院判例中，归根结底最重要的，还是是否能有五位法官达成一致，而并非谁有最完美的法律说辞。不管阿利托所言能否站得住脚，只要他拥有其他四位大法官的认同，他的意见便会成为新的法律。
 

内部辩论

不过，就现在的情况来看，阿利托的这份意见书，很难说就一定是高院的最终多数意见。此番意见书外泄，可能也说明了高院内部仍存在争议和变动的空间。

虽然历史上高院并非如一些媒体所说的那样完全是密不透风从不泄密的“神秘组织”，但此番意见书草案全文泄露还是近代以来第一回。以往的消息走漏，通常都是一些高院内部辩论的考量和纪要被法官助理或法官本人捅给了媒体，往往是为了向一些仍在摇摆的法官施压。2012年奥巴马医改案仍在辩论时，便有媒体收到消息说首席大法官罗伯茨在考虑和四位自由派大法官串通“保下”奥医改，最终被证明确有此事。而本次密西西比堕胎案所针对的罗伊诉韦德案判决，也是在意见书公布前便已经有媒体泄露了最终判决7：2确立堕胎权宪法保护的票数。

不管过去如何，直接把法官真实的意见书草稿在判决公布之前全文刊登出来，无疑是一个罕见的重大变化。这表明了堕胎问题辩论在美国政治和生活中的分量，让高院内部（无论是自由派或保守派）有人不惜冒巨大的职业生涯风险来打破高院保密的辩论过程，试图通过公开施压的方式来把高院决定拖向己方阵营的方向。哪怕首席大法官罗伯兹公开谴责这一行为，并声称这种“卑鄙举动不会影响高院决策的过程”，直到判决下来尘埃落定之前，谁也不敢说这种通过泄密施压的举动不会奏效。

那么具体是哪一方泄密呢？从现有的情况来看，处于绝对劣势的高院自由派法官和其手下的法官助理群体无疑是最大的嫌疑人。自金斯堡辞世被特朗普任命的巴雷特法官接替后，彻底沦为少数派的三位高院自由派法官，无法依靠拉拢首席大法官罗伯兹一人来阻止其余五位保守派大法官积极把美国法律和政治生态推向“保守”和右翼的方向。只有在特拉普任命的卡瓦诺和巴雷特大法官其中一人加入罗伯茨的情况下，自由派才有可能在最高法院参与到重大问题的多数意见起草过程中。而在堕胎这一问题上，巴雷特和卡瓦诺很明显都是坚定的反堕胎的保守派法官，指望他们两人跳船，显然并非易事。

或许，在自由派法官已经绝望之际，通过公布阿利托相当“激进”“极端”的意见书以期激起民众反对，进而逼迫五位似乎已经确定要推翻罗伊案的保守派法官跳船是仅剩的一条出路。这一观点，很明显是保守派法律界和国会共和党人最为认可的解读。大部分国会共和党人，在参议院少数党领袖麦康纳尔的带领下，都把维护“最高法院”的制度尊严和保密性这一说辞挂在嘴边，大力谴责泄密的“卑鄙小人”，这么做的目的除了攻击民主党政敌外，也有把大众视线从堕胎权本身上转移开、避免高院法官真的变卦的考量。

然而，如果自由派大法官真的要通过泄露意见书的方式来施压的话，为何要等到5月初才把一份2月起草的意见书草稿泄露出来呢？早些时间就把消息捅出去，难道不会更有效果吗？正是出于这种疑问，部分学者和媒体分析觉得反而是保守派法官或助理把消息捅了出去，目的就是为了避免保守派内部的跑票。这种保守派泄密的解读，乍一听有些荒谬，毕竟高院上有五位一贯反对堕胎权的保守派法官已经是既定事实，但仔细思索，应该有一定的可信度。尽管根据新闻报道所称，在上周意见书泄露之时五位保守派法官（阿利托，托马斯，卡瓦诺，戈萨奇和巴雷特）彻底推翻罗伊案和凯西案的立场仍没有改变，但新闻也指出了同为保守派的首席大法官罗伯兹仍在试图拉拢卡瓦诺或巴雷特其中一人，加入他在保留罗伊凯西案的基本框架下允许密西西比15周堕胎禁令实行的“折中”判决。

就算现在罗伯兹还没有成功的迹象，早年已经在堕胎问题上经历过一次“煮熟的鸭子飞了”的挫败的保守派们（1992年凯西案时一度已经有五位保守派大法官同意推翻罗伊案，但因为肯尼迪大法官的变卦而最终只是把堕胎权加以限制而并非彻底废除），或许不愿再重蹈历史覆辙，提前把阿利托的判决公布出来威慑可能犹豫的法官，防止他们临阵脱逃。

不管哪种说法是事情的真相，都不能改变堕胎权将在美国面临全面危机和限制的基本事实。哪怕是罗伯茨大法官成功拉拢了一位保守派同僚来加入他“循序渐进”式的折中判决而不直接推翻罗伊案，允许密西西比州15周堕胎禁令施行也会让堕胎权在全国层面名存实亡，和阿利托版的全面推翻本质上没有太大区别。在罗伊诉韦德案宣布堕胎合法化半个世纪后，在世界各国都逐渐走出堕胎问题争端的同时，美国仍沉迷于堕胎问题，甚至要开历史的倒车废掉全国范围堕胎的合法性，无疑让外界十分困惑。