易宪容

中国对平台经济反垄断治理有一年多了，国家市场监督管理总局最近发布的《中国反垄断执法年度报告（2021）》认为，经过一年治理，平台经济中“二选一”等企业的垄断行为基本停止，市场竞争秩序明显好转。特别是近几个月来政府一直以不同方式给平台经济监管吹暖风，市场开始认为，中国平台经济的至暗时刻过去了；甚至有人认为，大型科技平台不久又会在全世界的数码经济独领风骚。

不过，7月11日，由于中国监管官方再有针对大型科技平台企业判罚的动作，又引发香港股市大跌，特别是香港蓝筹科技股ATMXJ（即阿里巴巴、腾讯、美团、小米、京东）下跌幅度更大，单计ATMXJ市值就蒸发约3600亿港元（约645亿新元）。有人分析，这是投资者借消息获利回吐；也有人认为是投资者对监管政策反应的恐慌性抛售。因为，7月10日国家市监总局公布了28宗企业违反《反垄断法》并购活动申报规定的判罚，当中涉及腾讯、阿里巴巴、滴滴出行、新浪微博等企业。官方强调这次案件“均为过去应当申报而未申报的交易”，只是常规执法行为。也就是说，是常态性及轻微的，如处罚轻微（每宗罚款只是50万元）；针对的仅是历史旧案；仅为常规性执法。

问题是，政府部门的常规性执法，股市反应为何如此强烈？而且，香港恒生科技股指数7月11日的跌势延续到12日，特别是这种趋势会延续多久应该相当不确定。因为，就一年来对大型科技平台企业的反垄断来看，一是所用的《反垄断法》根本与数码经济现实相去甚远，即使期间《反垄断法》进行了不少修改，但基本原则与框架没有多少改变。二是大型科技平台企业是大数据时代的产物，与传统工业化经济相比，本质特征、运作方式、资源配置方式、经营模式及治理结构等都有巨大差异，企业垄断和竞争的方式也与传统工业型企业根本不同。如果数码经济的常态化监管不以这为切入点，重新制定市场反垄断行为的规则，常态化监管就会缺少科学性。

中国的《反垄断法》，一是以大陆法系为蓝本，强调大型科技平台企业的“守夜人”责任与义务。中国法学界在《反垄断法》改订过程中更关注的是欧盟的《数码服务法》和《数码市场法》。但现实情况是，正因大陆法系一系列关于反垄断的法律与法规存在缺陷，成了欧洲大型科技平台企业难以发展的最大障碍。二是中国《反垄断法》立法及执法有14年之久，尽管执法案例不多，但执法的依据，即如何确定企业具有排除、限制竞争的垄断行为，基本上是以上世纪五六十年代的竞争损失模式所建立起来的市场结构和市场占有率，作为判定标准。比如去年对阿里巴巴和美团等平台企业的垄断行为判决。

但实际上，在成熟市场体系里，以竞争损失模式为理论依据的市场结构和市场占有率，对厂商垄断行为的判断标准，早就失去经济学理论的支撑，从20世纪80年代后逐渐退出了美国政府企业反垄断监管与治理的视野。因为，法律行为的合法性只能根据厂商行为给市场竞争所带来的具体效果来确定，而非仅仅根据行为本身来确定。所以，当前中国的《反垄断法》离科学性还是有一定的距离。

美国是最早对企业垄断行为执法的国家，反垄断法律制度经过近百年演进，目前的主流思想坚守1978年保守派法学泰斗博克（Robert Heron Bork）在《反垄断悖论》（The Antitrust Paradox）一书中对工业经济时代“垄断”所阐述的基本理念。

该书认为政府介入反垄断，应该以社会福利或消费者福利为标准，厂商合纵连横如果有利于社会经济发展和提高经济效率，就不须要全盘否定；如果离开这个基准，效果会适得其反，会把市场搅乱，最终损害消费者利益。在过去40年里，美国最高法院在反垄断判决时，多次采纳了博克的主张。最典型案例就是1998年对微软的反垄断案判决。

更重要的是，美国著名反垄断法官伊斯特布鲁克（Frank H.Easterbrook）在博克反垄断思想的基础上，提出在反垄断判决中具有绝对主导地位的反垄断监管“误差—成本”理论（因为从理论角度来看，同一行为可以有不同解释，特别是平台经济中的许多行为更是如此），即反垄断执法与司法以误差所带来的社会损失最小化为原则。所谓的监管误差又分为第一类监管误差，即把正常的市场行为界定为反竞争行为；第二类监管误差，即把反竞争行为界定为正常的市场竞争行为。监管误差的社会成本，是指监管误差所导致的市场资源配置效率的损失。

一句话，政府反垄断执法的理论基础，在于以消费者福利及总体社会福利为标准，让监管误差可能带来的社会福利损失最小化。这正是美国大型科技平台创新不断、引领世界最重要的原因所在。

不过，在中国过去14年的反垄断执法中，立法机关对《反垄断法》采用什么样的福利标准，没有作出明确解释，这不仅无法对传统工业企业的垄断行为作出科学判断，更无法对数码经济的大型科技平台企业的垄断行为作出科学判断。

在这种情况下，平台企业对其行为是否存在垄断性，一定会无所适从。也就是说，要保证中国平台企业的健康发展，就得以科学方式给出清晰稳定的制度预期，比如对大型科技平台企业的排除、限制竞争的垄断行为，判断标准不是以行为本身来确定，而是以行为对市场之影响，即社会福利及消费者福利为标准。比如，在平台经济中，规模效应是平台企业的基本属性，如果没有规模效应，要获得成功是不可能的。

所以，平台企业市场占有率根本无法作为是否存在垄断行为的标准。还有，如何减少监管中的两个误差，让常态化监管带来的社会福利损失最小化，同样需要清晰明确的标准等。所以，中国平台经济常态化监管，只有从这些根本问题上入手，才能重建信心。

作者是中国青岛大学教授及金融财富管理学院院长

要保证中国平台企业的健康发展，就得以科学方式给出清晰稳定的制度预期。平台企业市场占有率根本无法作为是否存在垄断行为的标准。