作者：吴威志

高院审理前总统马英九被控泄密案改判有罪，处4月徒刑。判决指出，本案无关五院职掌，并未涉及院际纠纷，非属行使院际调解权，泄漏侦查柯建铭资料给时任行政院长江宜桦与总统府副秘书长罗智强，事证明确改判有罪。

对照马英九主张当时是立法院长、在野党立院大党鞭、法务部长、高检署检察长涉及集体关说司法，总统依宪法执行职务，且也在行使专属于总统的《宪法》院际争议处理权，有阻却违法事由，也因此一审判决不罚。

惟高院表示“司法关说案若涉及刑事不法，有检察官可侦办处理；若涉及行政不法，也有监察院可处理”。殊不知，2014年台北地检署仅以证人身份传唤柯建铭，就以查无法官索贿或司法黄牛关说实据早早签结。至于监察院呢？连蔡总统提名的监委陈师孟都扬言要调查审判马英九泄密案的法官，赤裸裸地践踏司法、干涉司法独立。

这次高院又说“柯建铭、王金平违反《立法委员行为法》，也属国会伦理、自治”，真是一知半解的说词，因为当年立法院纪律委员会仅仅以警告处理；尤其至今妨害司法公正者无法可罚，是为法治漏洞。

立法院虽也有《立法委员行为法》第17条，规定“立法委员不得受托对进行中之司法案件进行游说”，但无罚则，以致施行17年来形同具文。

高院此次特别强调“非司法得越俎代庖，并不属院际纠纷”，显然涉及立法院院长与高分检重要司法人员关说的国安事件，被低估为“普通的司法关说案件”，此看法未能即时遏止此类不良风气，可能导致司法关说愈演愈烈。试想，如果当时将“司法关说”列为重大司法改革，这难道不是国家重大事件吗？马前总统不该行使“行政监督权”或“国家安全权”加以了解案情吗？

大法官释字第585号即称“行政首长依其行政权固有之权能，对可能影响或干预行政部门有效运作之资讯，以及有关正在进行中之犯罪侦查之相关资讯等，均有决定是否公开之权力。”这是为了让总统有效行使宪法上职权必须享有的合理权力（行政特权）。又96年大法官释字第627号亦对此解释“总统在宪法及宪法增修条文所赋予之行政权的范围内为最高行政首长”，此系基于总统为国家元首特殊身份所享有之尊崇与保障。

宪法与增修条文规定总统应负国家元首之责，决定国家安全大政方针，总统也拥有行政院院长任命权，又依据《法院组织法》第66条总统拥有“检察总长提名权”，理论上，亦赋予监督之责。所以马前总统基于职责，转述行政首长江宜桦、罗智强的行为，应是基于“行政特权”的“行政行为”，只能依照行政上“比例原则”检讨是否必要与适当，而不涉及刑事泄密犯罪。

除此，宪法第44条的“院际调解权”，高院也不应拘泥必须五院共同发生，参照前述总统职权可证，只要有院级争议，总统便能介入。高院这次逆转审判，显然并未考量总统职权高度以及宪法所赋予的院际协调权，狭隘地计算各院是否引发争议或是否参加，非常不当。

司法院日前针对38位立委声请“前瞻基础建设特别预算案”释宪，大法官无视审查预算时诸多宪政的重大瑕疵，做出不受理的决定，司法院带头造成司法信誉的崩坏，似已连带影响了部分法官的心证，上行下效恐将丧失了人民对“司法公正”的信心。

（作者为国立云林科技大学科技法律研究所教授）