2015年10月29日，常设仲裁法院做出就“菲律宾诉中华人民共和国有关南海问题管辖权及可受理性裁决书”。从纯法律的角度讲，这个判决让中国在程序问题上先失一局，如果不赶快大力补救，此后的实体问题会继续败诉，可能造成最后在国际法上全盘皆输，甚至在法理上失去祖宗留下来的九段线遗产的局面。

南中国海问题在国内的讨论环境中，一般会面临两个困扰人的问题。一是讨论的空间还狭窄。处于种种原因，各种公开的讨论被要求与政府（通过外交部表达）的立场一致，既有官方审查也有自我审查，所以鲜少有不同意见交锋辩驳的机会。二是容易意识形态化，略带批判性的不同意见，常会被带上“不爱国”或者“不符合国家利益”的帽子，从而给本来就逼仄的讨论空间中添加寒蝉效应。

关于管辖权的裁决已经做出，实体问题也已经开始审理，现在最应该考虑的是如何端正态度以最务实的姿势来应对。在这方面，目前至关重要的一个问题是，在维护国家利益的大前提下，如何看待这个正在进行中的仲裁案，进而如何看待中国国家利益与国际法的关系？本文试图对这个问题做一点初步的探讨。

出庭与不出庭的国家利益考量

鉴于中国政府对南海仲裁案的立场是“不接受，不参与”，这一立场被很多人理所当然地认为是最符合中国国家利益的，不赞同这个立场的，则可能或者已经被职责为“不顾大局”，“不懂国家利益”，甚至还可能被认为是“居心叵测”。

在民族国家仍然林立的时代，维护国家利益本是天经地义的事情，这一点相信所有中国人都不否认。但何为中国的国家利益？如何定义国家利益？如何区分国家的短期、中期、长期利益？是不是不符合某个政府部门口径的说法就一定不符合国家利益？ 具体地讲，南海仲裁案不出庭，是不是就一定符合国家利益？此案如果在程序和实体上全败，到底符合谁的国家利益？对这些问题，必须就事论事，做出细致绵密的分析，才能较科学地判断某个政策是否真的符合国家利益。中国对南海仲裁案，以没有管辖权为理由选择不出庭答辩，从国家利益角度看这样做的利弊，其实比较清楚。质言之，弊端不少，而其利则难言昭然。

首先，这会在国际上被视为对国际法的公然蔑视，极大地破坏中国的国际形象，而这本来是不应该付出的代价，也是经常将国际法挂在嘴上的中国政府和中国领导人绝不愿意看到的。在这方面，中国以仲裁庭没有管辖权为由不出庭，其实理由颇为牵强，至少是不符合通行的对海洋法公约项下管辖权的理解。

关于联合国海洋法公约项下相关纠纷解决机构的管辖权问题，确实容易引起大众误解，这也是为什么很多国人强烈反对此项仲裁的原因，也许视之为西方列强对中国的又一次霸凌。确实，一般仲裁需要当事人（国）双方同意，这本是仲裁这个纠纷解决手段的题中应有之意。所以中国外交部谴责菲律宾”单方“提起仲裁，很容易在国内公众心中引起共鸣。但从专业角度必须指出的是，中国自愿加入的《联合国海洋法公约》设立了强制仲裁的程序，据此仲裁确实可以”单方“提起。如果双方对管辖权有争议，这个问题最后是仲裁庭自身说了算，即仲裁庭有权就自身管辖权做出有约束力的决定。公平与否且不说，这是签字国（包括中国）自愿同意的规定。诚然，中国主张自己对这个问题做出了保留。就这个问题需要指出，中国做出的保留是否适用于这个强制仲裁的具体个案，还是需要仲裁庭自身做出决定。在这种情况下，中国还是采取对此项仲裁置之不理的态度，很容易在国际社会被视为是不讲理不守法的蛮横。

其次，就算中国不接受管辖，完全“不参与”的态度也得不偿失，自己放弃了到仲裁庭直接去阐述立场而影响裁决的机会。如果中国坚守不接受管辖权的立场，但是实际上做好充分准备和全力以赴应诉，延请国内和国际知名海洋法律师，准备好各种文件，当庭声明中国不接受仲裁庭管辖权，但是仍然做出充分抗辩，这既不妨害不接受仲裁庭管辖权的一贯立场，又能充分利用庭审程序进行“合法斗争”，还可以展现出中国尊重和愿意利用国际法规则的形象。

不去出庭也等于是将这个法律”战场“完全让给了菲律宾，可谓不战而退。不言而喻，菲律宾提交的法律文书和控告理由，必然（事实上也是）耍弄各种伎俩，包括选择性引用公约法条和相关国际法案例，避开不利于自己一方的论据，也躲避不提交不利于自己一方的证据等。对这些常见的律师手段，只能通过参加庭审程序予以揭穿方可能被仲裁庭考虑，而其他任何场合都没有此类机会。换言之，当庭的充分抗辩，必然能直接影响仲裁庭的判断，这是任何其他方式的表态（包括立场文件）都所不能取代的。这次不出庭的情况下，仲裁庭做出完全不利于中国的“缺席判决”并不奇怪。在任何一般诉讼和仲裁中，当事人有无律师代理以及律师代理的水平高低都会影响最后的裁决，何况一方当事人根本不出席呢？

败诉对中国利益的危害

10月29号这个裁决一出来就在国内引发讨论，观察公众舆论，一片愤慨之余，也能看出一个较具有普遍性的观点，即，就算仲裁庭最后做出不利于中国的裁决，对一个拥有核武器的联合国安理会常任理事国，任何裁决都无法执行。换言之，判就判吧，就算中国输了，菲律宾作为胜方也无法执行之，所以这场官司赢了也是白赢。

必须指出这个流行看法是对南海仲裁案性质的一个巨大误解。菲律宾现在提起这个仲裁的目的，还不是为了确定某个岛屿的在中菲之间的归属或者某片海域的划界。事实上，菲律宾在其法律文件中将相关诉求局限于请求法院裁决并宣布：（1）中国在南中国海的海事权利和菲律宾一样只能由《联合国海洋法公约》来确定，不得超出公约。 更具体地说，中国所主张的“九段线”及其相关的历史性权利违反了公约，没有法律效力；（2）中国所占的若干岩礁、低潮高地和水下地物等或者不产生专属经济区或大陆架权利，或者不产生领海等；（3）中国非法干涉菲律宾行使其在公约项下的权力。

由上述可以看出，如果仲裁庭根据菲律宾的要求做出判定，其裁判基本上是一个“宣告性裁决”，只要仲裁庭做出裁决并宣告某些行为或法律关系合法或非法，就等于同步完成了执行。这有点类似民事诉讼法上的确认之诉，原告要求法院以判决方式来确认其所主张的特定权利或法律关系存在或不存在。菲方的诉求中当然有一些具有可执行性的，比如要求中国停止对美济礁、西门礁、仁爱礁、南薰礁、渚碧礁等的“占领和建设”，停止在菲所谓的专属经济区内开发资源，以及中国不得阻拦菲律宾开发黄岩、赤瓜礁附近的海洋生物资源等，但相比裁决的宣告效果而言，都不算是最重要的。