刘波：尽管这次起诉胜算不大，但这应被视为一次理性的维权之举，而不应被过度地置于中美冲突的语境中看待。

华为与美国政府的法律博弈再揭新篇章。2月7日，华为宣布，已在美国德克萨斯州普莱诺的联邦地区法院针对美国《2019财年国防授权法》第889条的合宪性提起诉讼，请求法院判定这一针对华为的销售限制条款违宪，并判令永久禁止该限制条款的实施。

华为的起诉书认为，第889条在没有经过任何行政或司法程序的情况下，禁止所有美国政府机构从华为购买设备和服务，还禁止美国政府机构与华为的客户签署合同或向其提供资助和贷款，这违背了美国宪法中的剥夺公权法案条款和正当法律程序条款；同时，国会不仅立法，还试图执法和裁决有无违法行为，违背了美国宪法中规定的三权分立原则。

尽管作为华为对美发起的“法律反击”的一部分，这起诉讼本身在人们的意料之中，但一家中国企业在美国起诉美国会通过的法案条款违宪，这样的起诉内容可谓史无前例，甚至可以说具有一定的创造性。这会涉及到许多非常饶有趣味的法律问题。同时，大洋两岸关注相关事态发展的人也肯定会关心，这次华为的胜算到底有几成。

对华为胜诉持悲观态度的人，肯定想到了去年俄罗斯安全软件公司卡巴斯基起诉美国政府的先例。其起因是，美国国土安全部以卡巴斯基的软件可能帮助俄罗斯从事间谍活动、危害美国安全为由，禁止美国政府机构继续使用其软件。卡巴斯基针对该禁令提起两项诉讼，具体理由与今天华为的主张颇有类似之处：该禁令违宪，相关立法程序违宪，禁令没有以任何确凿的证据为后盾，不公平地针对该公司进行打压等。但是，这两项诉讼最终均被法院驳回，法院认定美国政府发布该禁令并未违宪，而是在合法地保护本国利益。

当然也要看到，华为一案的情形与卡巴斯基案并不完全相同。卡巴斯基提出了两条诉求，第一条是针对美国国土安全部发布的禁令，第二条是针对由美国国会写进防务政策法案里的相关内容，也就是说，第一条是针对行政命令，第二条是针对法案条文。而华为直截了当地把起诉的核心放在了第889条的合宪性上。也就是说，华为是直接请求美国法院对第889条进行违宪审查，而不是针对任何行政机构的禁令进行审查。

在某种意义上，这样做火力更集中，也更切中要害，打得稳准狠，因为如能证明该条违宪，华为遭受的行政方面的限制也会迎刃而解。另外，针对卡巴斯基的禁令只覆盖政府机构，而针对华为的禁令还意味着禁止华为的客户与美国政府签署合同，其波及面更广。这是一个重要区别，因为华为可以依此主张该禁令影响了美国广泛的普通企业和消费者，从而处于比卡巴斯基更强的境地。

不过，尽管存在这些区别，但归根结底，华为和卡巴斯基的起诉有一个基本共性：其所针对的都是一项销售限制条款。它们所共同面临的根本性的诉讼挑战是，要证明这项销售限制条款构成了“剥夺公权法案”（bill of attainder），而这在法律上有相当大的难度。所谓“剥夺公权法案”，是指立法机关在不经审判的情况下宣布某个人或团体犯有某种罪行并予以惩罚，这被视为对“公权”（civil right）的剥夺。

根据美国法律，要证明一项条款是“剥夺公权法案”，只证明没有充足证据、没有经过正当程序是不够的，还必须证明该条款具有“惩罚性”（punitive）。而去年美国法院驳回卡巴斯基起诉的核心理由就是，这项禁令并不是对卡巴斯基的“惩罚”，而只是美国政府为国家安全考虑而采取的“预防性”措施。

客观而言，对华为来说，要证明第889条中规定的禁令具有“惩罚性”并剥夺了它的“公权”，具有不小的难度。美国法院很可能会像在卡巴斯基案中一样判决称，销售限制并不像剥夺财产、限制人身自由那样，构成某种剥夺“公权”的“惩罚”。非常重要的一点是，华为起诉的关键在于证明第889条是“剥夺公权法案”，只要做不到这一点，它的起诉就会失败。

也就是说，法院并不需要实质性地判断美国国会通过这一条款是否合理妥当、考虑充分、经过了充分论证；即使确如华为所说，美国国会没有经过正当程序也没有充足的证据便通过了这一条款，但法院只要能证明该条款不构成“剥夺公权法案”，华为就会败诉，因为它的核心诉求——该条款违宪已被推翻。