报载中国最高法院院长周强在全国高级法院院长会议上提出要敢于向西方“司法独立”等错误思潮“亮剑”，内地又有学者对此要向全国人大提出罢免案。有朋友问笔者怎么看，笔者以为两者可能都有失言、失察之处。

把复杂问题简单化 并不妥当

要讨论这个问题，先要清楚什么是“司法独立”、有没有东西方之分；如有的话，有何区别；如有区别，是法律规定的区别，还是实践中的区别；有没有实体和程序上的区别；有没有具体制度上的差异，如法官制度、律师制度、辩护制度、上诉制度、再审制度、陪审制度、证据制度、收费制度等又有什么分别，有无正误优劣之分，什么因素要考虑在内、哪些影响可以排除等。如没有搞清楚，就说要“亮剑”，有失于卤莽；但立马说“亮剑不对”，也失于卤莽。其实，“亮剑”也有两层意思：一层是比武竞技，一层是完全击倒。到底是哪一样、这样或那样做有什么意义，也都要说清楚。如果不对具体情况作具体分析，把这样一个复杂的问题简单化，并不妥当。

中国宪法第126条规定“法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；《法院组织法》第4条也有类似的规定。香港《基本法》第2条规定香港特区享有“独立的司法权和终审权”、第85条规定香港特区“法院独立进行审判，不受任何干涉，司法人员履行审判职责的行为不受法律追究”。上述3部法律，都没有采用“司法独立”的表述，而只采用“独立行使审判权”、“独立的司法权”的表述。号称“法律强国”的美国，其宪法则连“司法独立”、“独立的司法权”都没有说。《公民权利和政治权利国际公约》虽然有不少涉及刑事审判的篇幅，但没有提到“司法独立”，也没有提到“独立的审判权”。如果咬文嚼字，亮什么“司法独立”之剑，都不容易搞清楚。

有一点值得一提，就是香港基本法有“司法人员履行审判职责的行为不受法律追究”的规定，这也是香港回归前源自英国的做法。连公民权利和政治权利国际公约都不认为法官有审判豁免权，但香港基本法偏偏就保存了法官豁免权，即使法官误判、漏判，都不能追究。只是在“无力履行职责”或“行为不检”的情况下，经过一个审议庭的审议，才能由行政长官免职（第89条）。

与法官豁免权相对应，内地《刑法》对法官犯罪却有十余种规定，包括第307条的妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪，第314条的非法处置查封、扣押、冻结财产罪（以上属于妨害司法罪），第399条徇私枉法罪、枉法裁判罪，第400条私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪，第401条徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行等罪，第402条徇私舞弊不移交刑事案件罪（以上属于渎职罪），还有包括贪污贿赂等罪。如果内地有人提倡的“司法独立”，就是要废除内地刑法的上述规定，或者有法而不执行，让法官享有豁免权，不能治罪、逍遥法外，最高法院院长周强以“亮剑”应对，就无可厚非了。

又如陪审制度。在普通法制度下，陪审员（团）只能依照法庭的引领，对被控人是否有罪作出决定，但陪审员不是法官。内地的陪审员，却是合议庭的组成部分，享有法官的权利。两者是风马牛不相及，根本无法参考、无法借监，更加无法替代。

世界各国的司法制度都不相同，邻国同法系和不同法系之间、东西方同法系和不同法系之间都会有差异。正如《庄子.德充符》“自其异者视之，肝胆楚越也”，肝胆虽相连，隔绝如楚越。即使有同一个渊源，在不同的环境下也会有不同的发展、有不同的结果，“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同”（《晏子春秋.内篇杂下》）。

强调了事物的差异性，但也不能不讨论其相似或相同之处。从公民权利和政治权利国际公约第14至15条有关司法的内容，也是有相同的规定的，举例说明如下：

一、公开公正审问的原则，除非事涉社会风化、公共秩序、国家安全、保护隐私、保护少年人、婚姻争执等例外；

二、无罪推定的原则，未经依法确定有罪之前，应假定其无罪；

三、最低保障的原则，包括告知控罪及案由、允许答辩和律师辩护、不无故拖延、传唤证人及诘问证人、免费翻译、不自证其罪等；

四、有权上诉，终局判决根据新证据改判时，有损害赔偿；

五、同一罪名经终局判定有罪或无罪开释者，不得再以同一罪名审判；

六、罪刑法定，依当时法，刑法不溯及既往。

有关规定，有些学者认为是法治、司法正义和司法独立的体现，不论是西方还是东方，这也是内地司法要实现的目标，最高法院院长周强也不可能“亮剑”。在司法问题上，是内地法院要达成上述目标，也可能是国家考虑批准上述人权公约的其中一个考虑因素。

可断定内地不会向司法独立亮剑

有差异性，可能各有利弊。例如香港的司法独立，实际上是法官或法庭独立行使审判权，不论案件如何复杂、所涉法律如何深奥，都要法官或法庭自己完全解决。内地的司法独立，则是法院独立行使审判权，对案情疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提交院长决定提交审判委员会讨论决定；审判委员会的决定，合议庭应当执行（《刑事诉讼法》第180条）。因此，对一般案件，内地的和香港的司法独立是一样的；但对疑难、复杂、重大案件，则两地有所不同。到底何者更为优胜，应作进一步的研究。

当然，司法独立或独立的审判权的方方面面，一篇短文，难以尽道。但就以上所言，可以断定内地不会向司法独立“亮剑”，但对西方的司法独立在研究的基础上有所扬弃和借监，则是必然的。

作者宋小庄是北京大学法学博士、深圳大学港澳基本法研究中心教授